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Folha do Delegado
Desde: 12/01/2011      Publicadas: 2101      Atualização: 14/12/2013

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  01/07/2011
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Comentário à concessão da fiança decorrentes da Lei nº 12.403/2011

A partir do primeiro minuto do dia 04 de Julho do ano de 2011 o artigo 1º da Lei nº 12.403/2011 estabeleceu significativas mudanças no Código de Processo Penal para a imposição de prisão, medidas cautelares e a concessão da liberdade provisória com ou sem fiança.

Comentário à concessão da fiança decorrentes da Lei nº 12.403/2011Comentário à concessão da fiança decorrentes da Lei nº 12.403/2011

*Juvenal Marques Ferreira Filho

A partir do primeiro minuto do dia 04 de Julho do ano de 2011 o artigo 1º da Lei nº 12.403/2011 estabeleceu significativas mudanças no Código de Processo Penal para a imposição de prisão, medidas cautelares e a concessão da liberdade provisória com ou sem fiança.

A prisão em flagrante, que outrora, em razão da prática de delitos graves, como os hediondos, se prolongava até a prolatação da sentença, deixou de existir. A prisão em flagrante regulada no artigo 310 é de natureza transitória e efêmera, com duração de até 24 horas, conforme inteligência do artigo 310 cc. § 1º do artigo 306, uma vez que após o recebimento do auto de prisão pelo Juiz, este deverá relaxá-la, se ilegal, convertê-la em prisão preventiva, quando presentes os requisitos do artigo 312, ou então, conceder a liberdade provisória com ou sem fiança. Cabe ressaltar que, em caso da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, os requisitos a serem observados são os descritos no artigo 312 tão somente. Em razão das restrições à prisão preventiva, invariavelmente na maioria das prisões em flagrante o autuado será libertado, provavelmente com a concessão de liberdade provisória sem fiança.

Os plantões judiciários nos finais de semana e feriados terão que realmente apreciar e decidir sobre os autos de prisões em flagrantes apresentados, deixando de serem meros recebedores de expediente para encaminhamento às varas criminais no primeiro dia útil. O § único traz de positivo a liberdade quase que de imediata das pessoas autuadas por condutas típicas abrangidas pelas excludentes de ilicitude, disciplinadas no artigo 23 do codex criminal, no entanto, se perdeu uma oportunidade de possibilitar a concessão da liberdade nessas circunstâncias pela Autoridade Policial, em decisão devidamente fundamentada. Não se trata, a nosso ver, de delegar poder judicante à Autoridade Policial, mas tão somente a apreciação de circunstâncias indicativas de excludentes de ilicitude no primeiro juízo de valor das provas apresentadas, como ocorre diuturnamente na valoração para a decisão se os fatos apresentados configuram ou não a situação para lavratura do auto de prisão. Dessa forma se evitaria a condução ao cárcere de pessoas inocentes com conduta legítima dentro do ordenamento jurídico vigente.

No artigo 311 ocorreu uma alteração significativa que é a possibilidade da decretação da prisão preventiva na fase de investigação. Na anterior formulação da norma havia a exigência da existência de inquérito policial para que a Autoridade Policial pudesse representar pela referida prisão. No entanto, se era difícil à concessão de prisão preventiva com inquérito policial em curso, não vejo a possibilidade de grande progresso, a não ser que o judiciário se disponha a colaborar mais com a polícia judiciária. Na prática depende muito da boa vontade individual dos juízes. Infelizmente temos assistido aberrações jurídicas, como a quebra de sigilo telefônico e expedição de Mandados de busca e de prisão, além da
realização de investigações procedidas por policiais militares sob a supervisão de membro do Ministério Público.

Sem entrar no mérito da ilegalidade de tais atos, bem como da usurpação de funções estatuídas constitucionalmente, a prática tem evidenciado que nesses casos específicos, quando ocorrem excessos ou mesmo crimes, o Ministério Público, para não conspurcar a condução efetuada por seus membros, simplesmente arquiva as apurações de tais excessos ou delitos. Vide o caso da operação castelinho em São Paulo, quando um ônibus com vários homens supostamente integrantes de uma facção criminosa foram fuzilados por policiais militares, após operação de investigação realizada pelos milicianos com o aval de membros do Ministério Público. Talvez um dos casos mais chocantes, foi a morte da refém de nome ELOÁ CRISTINA em Santo André/SP, e a tentativa de homicídio da colega desta, que depois de libertada durante as negociações foi novamente introduzida na cena do crime pelos negociadores da polícia militar que atuavam em conjunto com um membro do MP no local.

O resultado da desastrada ação da milícia paulista foi a morte de uma refém e ferimentos graves em outra. Não houve apuração da conduta criminosa dos policiais militares. O argumento incontestável para a indevida participação de membros do Ministério Público nas ações de polícia, quer investigando, quer dirigindo operações policiais, não é de natureza jurídica, mas sim de moral institucional. Àquele que fiscaliza o cumprimento da lei e promove a ação penal não pode, sob pena de se invalidar a apreciação imparcial, participar de ações policiais, até porque se houver eventualmente a prática de alguma ilegalidade não terá idoneidade para apurar os fatos.

O artigo 317 deixou de regular a apresentação espontânea de autor de crime para especificar a prisão domiciliar. Parece-nos que a apresentação espontânea, logo após o cometimento do crime, passou a ensejar a prisão em flagrante, que embora transitória, inibirá o comportamento do autor, que tendia a colaborar com a apuração dos fatos, facilitando assim a aplicação da lei. No entanto, as consequências da supressão da apresentação espontânea são mais profundas e preocupantes. A apreciação das circunstâncias excludentes de ilicitude somente pode ser apreciada pelo Juiz da causa. Portanto, qual a providência legal a ser adotada pela Autoridade Policial quando um policial, em serviço, vier a matar, em troca de tiros, uma pessoa que reagiu a ordem de prisão, após a prática de um roubo, por exemplo? Outrora, em apertada síntese, não se procedia à autuação do policial, que embora agindo sob o manto de excludente de ilicitude, a ser apreciada em juízo, apresentava os fatos espontaneamente à Autoridade Policial. O próprio Poder Judiciário nunca obstou as inúmeras lavraturas de autos de resistência. E agora como será o entendimento do Judiciário? Esse é o problema de leis elaboradas sem a participação dos profissionais que atuam na área, uma prática comum do legislativo nacional.

O artigo 322 ampliou a possibilidade de concessão de fiança pela Autoridade Policial que anteriormente era restrita a delitos apenados com detenção. Agora a Autoridade Policial poderá conceder fiança com delitos apenados em até quatro anos, independentemente do tipo de pena, quer seja detenção ou reclusão. O § único disciplina que em delitos apenados com pena superior a quatro anos, somente o Juiz poderá arbitrar fiança. O artigo 323 que já regulava as circunstâncias em que não se pode arbitrar fiança teve sua formulação adequada ao texto constitucional, para impedir a concessão de fiança somente nos crimes de racismo (inciso I); tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos (inciso II); nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (inciso III).

Ressalte-se que na redação anterior do inciso III havia a proibição da concessão de fiança a pessoa que tivesse condenação anterior por crime doloso com sentença transitada em julgado. A alteração do inciso III do artigo 323 pela Lei nº 12.403/11 suprimiu essa proibição. O artigo 324 também relaciona circunstâncias em que não se deve arbitrar fiança àqueles que tiverem quebrado a fiança, no mesmo processo, ou deixado de cumprir obrigações impostas nos termos do artigo 327 e 328 (inciso I); em caso de prisão civil ou militar (inciso II); quando presentes os motivos que autorizam a decretação de prisão preventiva (inciso IV), nos termos do artigo 312. Embora o artigo não seja explícito, S.M.J., as proibições elencadas se referem à fiança requerida em Juízo. O inciso III que rezava a inaplicabilidade da fiança aos que estivessem em gozo de suspensão ou livramento condicional foi revogado.

O artigo 325 regula o valor da fiança a ser fixada com base no grau máximo da pena do delito praticado, a saber: inciso I " de 01 a 100 salários mínimos quando a pena máxima for até quatro anos, inclusive (R$ 545,00 " R$ 54.500,00); inciso II " de 10 a 100 salários mínimos quando a pena máxima for superior a quatro anos (R$ 5.450,00 " R$ 109.000,00). O § 1º disciplina a dispensa, redução ou aumento dos valores delimitados no caput, de acordo com a condição econômica do preso, se a situação assim o recomendar. A dispensa prevista no inciso I é nos termos do artigo 350, portanto, somente o Juiz pode dispensar o pagamento da fiança. A redução de até 2/3 (inciso II) ou o aumento de máximo de até 1.000 vezes (inciso III) pode ser fixada tanto pela Autoridade Policial, quanto pelo Juiz. A fiança é garantia real e não fidejussória, ou seja, é garantia prestada em valores ou bens móveis ou imóveis, podendo ser exibida pelo preso ou outra pessoa qualquer. Já a garantia fidejussória implica na garantia pessoal, onde outra pessoa assume o ônus de cumprir a obrigação do lugar do afiançado.

Entendemos, S.M.J., que o cheque é ordem de pagamento a vista e, como tal, está condicionada sua eficácia a eventual depósito em banco, portanto, não é garantia real, pois a cártula não possui valor de per si. Na avaliação para verificação do cabimento e fixação do quantum da fiança a Autoridade deve levar em consideração a somatória das penas, quando houver a prática de delitos em concurso material, conforme entendimento pacificado no STJ que editou a Súmula 81 - NÃO SE CONCEDE FIANÇA QUANDO, EM CONCURSO MATERIAL, A SOMA DAS PENAS MINIMAS COMINADAS FOR SUPERIOR A DOIS ANOS DE RECLUSÃO. A redação da Súmula diz respeito à somatória das penas mínimas em razão de que na anterior regulação do artigo 325 se levava em conta a pena mínima e máxima do delito para a fixação da fiança. Há vista que a Lei nº 12.403/11 alterou o parâmetro da fixação da fiança com base na quantidade da pena máxima, o STJ provavelmente fará alteração na redação da Súmula ou editará outra. No entanto, o entendimento de que deve ser observada a somatória das penas, quando há o concurso material de delitos, para fixação da fiança é majoritário.

Em relação à fiança em caso de delito tentado, onde há a previsão de que a pena pode ser reduzida em até 2/3, entendemos que envolve juízo de valor em decisão judicial, cujos parâmetros estão definidos no artigo 59 do Código Penal, portanto, incabível a apreciação pela Autoridade Policial.

Em face da novidade das alterações demandará algum tempo até que se firme entendimento majoritário a respeito. Os artigos 326 a 333 não sofreram alterações. Tratam das considerações a cerca das condições do preso e da prática delituosa que devem ser analisadas pela autoridade para a fixação da fiança, bem como a forma de exibição e condições a serem impostas.

A Autoridade tem discricionariedade para a fixação da fiança, que não se confunde com arbitrariedade, portanto, devem ser observados os critérios insertos no artigo 326 - Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento, para a fixação da fiança criminal.
  Autor:    *Juvenal Marques Ferreira Filho


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