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Folha do Delegado
Desde: 12/01/2011      Publicadas: 2102      Atualização: 14/12/2013

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  10/03/2011
  2 comentário(s)


PROVA ILÍCITA NO CONTEXTO DA TEORIA DA ÁRVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS¹
Repudiada pelo Direito as provas ilícitas ou obtidas por meios ilegais são expressamente vedadas pela Constituição Federal de 1988. Por ser derivada do direito norte-americano a Teoria da Árvore dos Frutos Envenenados afirma que uma prova ilícita originária ou inicial teria o condão de contaminar as demais provas decorrentes, ou seja, o processo que contém prova obtida por meio ilícito é nulo e todos os atos decorrentes, também, devem ser tidos como nulos, é o que a doutrina denomina prova ilícita por derivação
PROVA ILÍCITA NO CONTEXTO DA TEORIA DA ÁRVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS¹UNIVERSIDADE POTIGUAR
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
CURSO DE DIREITO


CARLOS NEVES DUARTE

NATAL-RN
2009

Artigo apresentado ao Curso de Direito, da Universidade Potiguar como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

ORIENTADOR: Paulo Roberto Dantas de Souza Leão

PROVA ILÍCITA NO CONTEXTO DA TEORIA DA ÁRVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS¹


Carlos Neves Duarte
Paulo Leão


RESUMO


Repudiada pelo Direito as provas ilícitas ou obtidas por meios ilegais são expressamente vedadas pela Constituição Federal de 1988. Por ser derivada do direito norte-americano a Teoria da Árvore dos Frutos Envenenados afirma que uma prova ilícita originária ou inicial teria o condão de contaminar as demais provas decorrentes, ou seja, o processo que contém prova obtida por meio ilícito é nulo e todos os atos decorrentes, também, devem ser tidos como nulos, é o que a doutrina denomina prova ilícita por derivação. Por outro lado, a prova ilícita pode ser usada em situações excepcionais ou quando o direito tutelado é mais importante do que aquele atingido, isto pelo princípio da proporcionalidade e também, pelo princípio do estado de inocência, quando permite o uso da prova ilícita pro reo.

Palavras-Chave: Prova ilícita. Teoria da Árvore dos Frutos Envenenados. Princípios Constitucionais.



1. INTRODUÇÃO


A prerrogativa dada pela nossa Carta Magna em produzir provas, através dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, possibilita a comprovação da verdade do fato alegado, tanto pelo acusado, como pela defesa.
Dessa forma, o estudo em apreço enveredará pela temática da Prova Ilícita no Contexto da Teoria da Árvore dos Frutos Envenenados, embasado no artigo 5°, inciso LVI, da Constituição Federal, no qual são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícitos, e na nova redação do artigo 157, do Código de Processo Penal, "são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais", artigo alterado pela Lei Federal n°. 11.690/08.
Observa-se que o Supremo Tribunal Federal consolidou a inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, através do Fruit of poisonous tree, um fruto envenenado contamina toda a árvore, pois o acessório segue o principal, teoria na qual as provas derivadas da ilícita também serão ilícitas, ressalvando quando inexiste o nexo de causalidade entre a prova ilícita e a derivada ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
Sendo assim, para não contrariar a moral e os bons costumes, a prova deverá está inserta nos limites éticos do homem, contudo, com a finalidade de demonstrar fatos levados ao conhecimento do tribunal, provas colhidas ilicitamente são postas no processo como meio de formação do convencimento dos julgados. Ocorre que estas provas ilícitas, ilegítimas ou ilegais, devem ser desprezadas, conforme preceitos constitucionais.
Todavia surgem indagações importantes: ainda que comprovada a ilicitude da prova, a ação penal deverá ser encerada? Sendo comprovada a culpabilidade do fato ao acusado através da prova ilícita, o mesmo continuará impune? E por fim, uma vez a prova sendo declarada ilícita, poderá ela voltar a ser lícita?
Portanto, identifica-se a importância da teoria da árvore dos frutos envenenados no nosso ordenamento jurídico brasileiro, respeitando os princípios constitucionais e sua aplicação.
A realização pessoal que nos conduz ao estudo telado se dá pelo fato da prova ilícita no contexto da teoria da árvore dos frutos envenenados possibilitar um grande debate com várias indagações, mas tendo como a principal polêmica a possibilidade que é imposta ao acusado, mesmo sendo culpado, de ficar impune à pena.
O artigo em questão encaixa-se na linha de pesquisa do Curso de Direito no foco dos Direitos Fundamentais.
Entre as garantias fundamentais a Constituição inclui a vedação ao uso em processo de "provas obtidas por meio ilícitos" no artigo 5°, inciso LVI.
Do ponto de vista acadêmico, este estudo pretende apontar algumas controvérsias acerca do assunto em tela a fim de servir como fonte para futuras pesquisas científicas e acadêmicas, contribuindo de forma singela para o ordenamento jurídico brasileiro em sua busca incessante pelo ideal de justiça.
O presente trabalho vem colocar em foco a prova ilícita como um elo para assegurar a supremacia constitucional, tendo por base a teoria da árvore dos frutos envenenados, objetivando ainda expor de modo sucinto os princípios da prova; apresentar a concepção da fruits of the poisonous tree no Direito Brasileiro; e apresentar a relação entre o estado de inocência e salvaguarda da liberdade, no uso da prova ilícita.
O estudo tem por base o método dedutivo, haja vista que se principiou a partir de conceitos jurídicos e pesquisa bibliográfica, tendo a pesquisa utilizado o método de análise de conteúdo, uma vez que houve o estudo de determinados escritos, como também o de tipo ideal, visto que foi feito um levantamento das características do assunto em comento.
Por fim, cite-se que a pesquisa bibliográfica em que se procederá a leituras e discussões envolvendo os institutos constitucionais e o conceito de prova ilícita, utilizados como base para justificar a teoria da árvore dos frutos envenenados, como também, para apresentar suas implicações e conseqüências jurídicas. No mesmo sentido, dar-se-á a pesquisa jurisprudencial para demonstrar como os tribunais estão se posicionando, hodiernamente, acerca do assunto; além da pesquisa virtual em sites da área, por meio de artigos eletrônicos, assim como em revistas de tribunais.


2. A PROVA ILÍCITA
2.1 A PROVA COMO DIREITO DO CIDADÃO

A Constituição Federal Brasileira de 1988 reputa o direito constitucional de ação e o direito à prova como garantias fundamentais do cidadão.
Em conseqüência deste direito constitucional de ação, o cidadão pode demandar judicialmente, postulando ao Estado-Juiz que lhe seja entregue a proteção pertinente ao seu direito.
O direito à prova é uma decorrência lógica do direito constitucional de ação. O cidadão, ao requerer a tutela jurisdicional, necessita apresentar as provas preexistentes ao ajuizamento do processo e postular a produção de outras cabíveis, para convencimento do julgador, aquele que lhe dará o provimento jurisdicional.
Pode-se afirmar a relevância da prova no âmbito do Direito Processual Civil, porque é por meio dela que o Juiz forma seu convencimento acerca da procedência ou não da pretensão deduzida.
A propósito do assunto, cabe aludir o ensinamento de José Carlos Barbosa Moreira , in verbis:

No pensamento praticamente unânime da doutrina atual, não se deve reduzir o conceito de ação, mesmo em perspectiva abstrata, a simples possibilidade de instaurar um processo. Seu conteúdo é mais amplo. Abarca série extensa de faculdades cujo exercício se considera necessário, em princípio, para garantir a correta e eficaz prestação da jurisdição. Dentre tais faculdades sobressai o chamado direito à prova. Sem embargo da forte tendência, no processo contemporâneo, ao incremento dos poderes do juiz na investigação da verdade, inegavelmente subsiste a necessidade de assegurar aos litigantes a iniciativa " que, em regra, costuma predominar " no que tange à busca e apresentação de elementos capazes de contribuir para a formação do convencimento do órgão judicial.


A finalidade da prova é convencer o juiz da veracidade dos fatos narrados na exordial ou refutados pela defesa e, por consequência, pode-se dizer que ele é o destinatário da prova.
A prova, em regra, passa por três momentos distintos: da proposição, da admissão e da produção. Contudo, não parece haver dúvida que a admissão é distinta da proposição e da produção. Basta considerar-se que aquela é ato do juiz, com exclusividade, enquanto que a proposição, geralmente, é ato da parte e, na produção, atuam " regra geral " aquele e esta. Além do que, não se faz suficiente a simples proposta da prova para que se dê a sua produção. Esta só se verifica quando ordenada, admitida, pelo magistrado.
É o que ocorre, por exemplo, com a prova testemunhal e pericial, as quais devem ser propostas pelas partes, cabendo ao juiz a apreciação de sua admissibilidade e, caso deferidas, devem ser produzidas.
No primeiro caso, a prova será produzida em audiência, com o comparecimento dos depoentes previamente arrolados. No segundo, dependendo da natureza do fato a ser apreciado, será produzida com a nomeação de um perito de confiança do juízo que, após esgotado o prazo concedido aos litigantes para apresentarem quesitos e indicarem assistentes técnicos, irá investigar " detalhadamente " o fato objeto da perícia.
Posteriormente, o expert apresentará nos autos do processo o denominado laudo pericial, no qual constará a análise feita acerca do fato, com as respostas aos quesitos formulados pelos litigantes e a conclusão.
Há exceções de provas que não seguem ordenadamente os três momentos anteriormente mencionados. Quando a parte autora, ao ajuizar a demanda judicial, e o réu, ao protocolar sua defesa, apresentarem prova documental, consoante regra estabelecida no artigo do Código de Processo Civil Brasileiro, ela será incorporada de imediato no processo quando do seu deferimento.
Não são todos os fatos que precisam ser provados, conforme preceitua o artigo 334 do citado diploma legal, in verbis:

Não dependem de prova os fatos:
I " notórios;
II " afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III " admitidos, no processo, como incontroversos;
IV " em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Não obstante, a regra processual civil a propósito do ônus da prova, como também a garantia constitucional do direito à prova, está capaz de efetivar o acesso à justiça, tal direito não pode ser reputado absoluto, como, aliás, nenhum direito ou princípio é irrestrito.
Este foi o alerta dado por José Carlos Barbosa Moreira , ao insurgir-se no particular:

Por outro lado, convém ter presente que no direito em geral, e no processo em especial, é sempre imprudente e às vezes muito danoso levar às últimas consequências, como quem dirigisse veículo sem fazer uso do freio, a aplicação rigorosamente lógica de qualquer princípio. Desnecessário frisar que os princípios processuais estão longe de configurar dogmas religiosos. Sua significação é essencialmente instrumental: o legislador adota-os porque crê que a respectiva observância facilitará a boa administração da Justiça. Eles merecem reverência na medida em que sirvam à consecução dos fins do processo, e apenas em tal medida.

Em vista da relativização da garantia constitucional do direito à prova, origina-se o debate acerca de um dos temas mais polêmicos da atualidade, qual seja o da prova ilícita ou, também denominado, provas obtidas por meios ilícitos.
Há, a respeito do aludido assunto polêmico, três correntes doutrinárias que serão objeto de análise em tópico próprio.

2.2 CONCEITO DE PROVA ILÍCITA

Não existe, no Brasil, um conceito único acerca da prova ilícita ou prova obtida por meio ilícito, divergindo os autores a propósito do seu significado.
Por exemplo, a prova ilícita pode ser conceituada no sentido lato ou no sentido restrito. No sentido lato, abrange não apenas as provas que afrontam a Constituição, como também as contrárias às leis ordinárias e aos bons costumes. Em sentido restrito, dizem respeito àquelas ofensivas às disposições legais e constitucionais.
O jurista Ovídio A. Baptista da Silva torna evidente não fazer distinção entre a prova ilícita e a ilegítima, considerando-as uma só, quando afirma que "A doutrina moderna, tanto no campo do processo penal quanto no domínio do processo civil tem dedicado atenção especial ao problema das provas ilegítimas ou provas obtidas por meios ilegítimos".
A posição da maioria dos autores brasileiros é no sentido de diferenciar a prova ilícita da ilegítima, conforme constatado abaixo:

Prova ilícita é toda aquela que ofende o direito material. Há atualmente uma confusão entre prova ilegítima e prova ilícita, mas não devem ser confundidas, apesar de ambas não serem aceitas pelo nosso direito processual, pois a prova ilícita fere o direito material enquanto a prova ilegítima o direito processual. (...) Enfim, prova ilícita consiste na prova obtida por meios não aprovados pela legislação pátria ou meios que contrariam direitos zelados por alguma legislação, seja ela ordinária, complementar, carta magna etc.

Prova ilícita é a colhida com violação de normas ou princípios de direito material, principalmente de direito constitucional, tendo em vista que a controvérsia acerca do assunto diz respeito sempre a questão das liberdades públicas, nas quais estão assegurados os direitos e as garantias relativas à intimidade, à liberdade, à dignidade humana.
Também se refere ao Direito Penal, Civil e Administrativo, áreas onde já se encontram definidos direitos ou cominações legais passíveis de se contrapor às exigências de segurança social, investigação criminal, inviolabilidade do domicílio, sigilo da correspondência e outros.
O direito material estabelece sanções próprias para a violação de suas normas, tomando-se, como exemplo, o caso da violação do sigilo da correspondência ou de infração à inviolabilidade do domicílio, que possuem penas cominadas no Código Penal.
Nelson Nery Júnior também considera a prova ilícita quando sua proibição for de natureza material, diferenciando-a da prova ilegal, que será sempre aquela violadora do ordenamento jurídico como um todo, compreendendo leis e princípios gerais, quer sejam de natureza material ou meramente processual.
A prova ilegal é gênero das espécies provas ilícitas e provas ilegítimas, pelo fato de que abarca tanto a violação de natureza material (prova ilícita), quanto a violação de natureza processual (prova ilegítima).

2.3 CORRENTES DOUTRINÁRIAS SOBRE SUA ADMISSIBILIDADE

Importante aspecto diz respeito à questão de se admitir a prova ilícita como válida e eficaz no ordenamento jurídico de cada país, existindo três correntes doutrinárias, que serão abaixo nominadas e analisadas.

2.3.1. TEORIA OBSTATIVA

A teoria obstativa pode ser entendida como aquela que considera inadmissível a prova obtida por meio ilícito, em qualquer caso, pouco importando a relevância do direito em debate.
Isso significa que a aludida teoria apoia-se no fato de que a prova ilícita deve ser sempre rejeitada, reputando-se assim não apenas a afronta ao direito positivo, mas também aos princípios gerais do direito, especialmente nas Constituições assecuratórias de um critério extenso quanto ao reconhecimento de direitos e garantias individuais.
Os defensores da teoria obstativa sustentam, conforme Francisco das Chagas Lima Filho, que "a prova obtida por meios ilícitos deve ser banida do processo, por mais altos e relevantes que possam se apresentar os fatos apurados."
De acordo com esta teoria, o direito não deve proteger alguém que tenha infringido preceito legal para obter qualquer prova, com prejuízo alheio. Nestes casos, o órgão judicial tem o dever de ordenar o desentranhamento dos autos da prova ilicitamente obtida, não reconhecendo-lhe eficácia e obviamente não considerando seus consentâneos para fins de julgamento, ainda que sejam de elevada relevância para a dirimição da querela.

2.3.2 TEORIA PERMISSIVA

Já segundo a teoria permissiva, a prova obtida ilicitamente deve sempre ser reconhecida no ordenamento jurídico como válida e eficaz.
Em todos os casos, deve prevalecer o interesse da Justiça no descobrimento da verdade, sendo que a ilicitude na obtenção da prova não deve ter o condão de retirá-la o valor que possui como elemento útil para formar o convencimento do Julgador. Não obstante a validade e eficácia de aludidas provas, o infrator ficará sujeito às sanções previstas pelo ilícito cometido.
Ademais, para esta teoria, a prova obtida ilicitamente precisa ser aceita válida e eficazmente no processo por entender que o ilícito se refere ao meio de obtenção e não ao seu conteúdo. Significa dizer que o infrator será penalizado pela violação praticada, mas o teor do elemento probatório deverá contribuir para a formação da convicção do magistrado.


2.3.3 TEORIA INTERMEDIÁRIA

Entre a teoria obstativa e a teoria permissiva, surgiu a intermediária, a qual não defende nenhum dos dois extremos, ou seja, nem a inadmissibilidade absoluta da prova ilícita (teoria obstativa), tampouco a admissibilidade absoluta da prova ilícita (teoria permissiva). É o chamado princípio da proporcionalidade, que necessita, primeiramente, do exame da sua evolução.
A idéia de proporção já existia nos arquétipos do pensamento jurídico ocidental e tinha a conotação de direito, assemelhando-se muito a essa noção.
Na Antiguidade clássica, encontra-se o pensamento voltado ao princípio da proporcionalidade, no qual o direito deveria possuir alguma utilidade. Essa ótica de direito como uma utilidade também foi bastante difundida entre os juristas romanos, entre eles, Ulpiano. Modernamente, o conceito do denominado utilitarismo está presente no pensamento teleológico de Jhering, materializado na obra "Zwed im Recht" (Finalidade no Direito), onde surgiu a "jurisprudência dos interesses", que, mais tarde, ensejou a criação da "jurisprudência das valorações", atualmente dominante no ordenamento jurídico alemão.
No que tange ao aspecto moral, os antigos gregos compreendiam que seu comportamento deveria ser baseado na idéia de proporcionalidade como padrão do justo.
Tal noção foi realmente consolidada por Aristóteles mediante o conceito de "justiça distributiva", na qual a partilha dos encargos e recompensas tinha que ser realizada de acordo com a posição ocupada pela pessoa na comunidade e pelos serviços ou desserviços que tenha prestado.
Assim, a proporcionalidade permaneceu forte em todo o pensamento jurídico-filosófico, como em Aristóteles, Dante, Hugo Grócio e outros. Nos séculos XVIII e XIX, a conceituação de proporcionalidade guardou relação com as limitações administrativas da liberdade individual, sendo acolhida pela Teoria do Estado.
O termo "proporcional", utilizado por Von Berg em 1802, ganhou relevância na esfera do Direito Administrativo, quando foi aventada a possibilidade da ocorrência da limitação da liberdade em virtude do Direito de Polícia.
Tendo em vista a proibição da força policial ultrapassar o limite estritamente necessário e exigível para a realização de sua finalidade, Wolzendorff criou o Princípio da Proporcionalidade entre os Meios e os Fins. Durante a primeira metade do século passado, a aplicação do mencionado princípio restringiu-se ao Direito de Polícia do Direito Administrativo.
O princípio da proporcionalidade desempenhou um papel importante na Alemanha, no período pós-II Guerra Mundial que, rompendo-se com a ancestral tradição da civil law, foram reunidas possibilidades para um expressivo desdobramento da doutrina das liberdades públicas, amparada nos artigos 1º e 2º da Lei Fundamental Alemã.
A jurisprudência alemã, além de aplicar causas de justificação como a legítima defesa e o estado de necessidade, admitia exceções à proibição genérica de admissibilidade das provas ilicitamente obtidas, sob o fundamento de realização de exigências superiores de caráter público ou privado, merecedoras de particular tutela.
Chega-se, neste momento, ao princípio do balanceamento dos interesses e dos valores e, de forma reflexa, ao princípio da proporcionalidade entre o meio empregado e a finalidade pretendida.
Outra questão de relevância é que os Tribunais Alemães, entre eles o Bundesgerichtshof, têm recomendado a aplicação do princípio da proporcionalidade para a correta solução dos casos relacionados às provas obtidas de forma ilícita.
Atualmente, a maioria dos autores brasileiros filia-se a esta teoria. Kellyanne Kenny e Taiana Rios explicam o significado e a relevância na apreciação do Julgador do princípio da proporcionalidade frente às provas ilicitamente obtidas, ipsis literis:
O princípio da proporcionalidade se coaduna com a tese intermediária, ou seja, nem deve aceitar todas as provas ilícitas, nem proibir qualquer prova pelo fato de ser ilícita. Deve haver uma análise de proporcionalidade de bens jurídicos.
Podendo-se ofender um direito através da prova ilícita se o outro direito for de maior importância para o indivíduo, para que ocorra a prestação de uma tutela mais justa e eficaz.

O Superior Tribunal de Justiça, a respeito da licitude da prova, aplicou o princípio da proporcionalidade, nos seguintes termos:

PENAL. PROCESSUAL. GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA POR UM DOS INTERLOCUTORES. PROVA LÍCITA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE."HABEAS CORPUS". RECURSO.
1. A gravação de conversa por um dos interlocutores não é interceptação telefônica, sendo lícita como prova no processo penal.
2. Pelo Princípio da Proporcionalidade, as normas constitucionais se articulam num sistema, cujo harmonia impõe que, em certa medida, tolere-se o detrimento a alguns direitos por ela conferidos, no caso, o direito à intimidade.
3. Precedentes do STF. (RHC nº 7216/SP, STJ, 5ªT, Rel. Min. Edson Vidigal, D. J. 25.05.98, por unanimidade, negar provimento)

Há dois pontos que precisam ser apreciados sob a ótica do princípio da proporcionalidade. O primeiro ocorre quando o direito de maior relevância for o violado. Neste caso, tal direito deverá ser tutelado pelo Poder Judiciário e, consequentemente, a prova ilicitamente obtida não deverá ser aceita. O segundo acontece no momento em que o direito oriundo da prova ilicitamente obtida possuir maior relevância que o direito violado pela ilicitude na obtenção da prova. Neste caso, a prova ilícita deverá ser aceita válida e eficazmente.
Em decorrência disso, é indubitável que o princípio ou teoria da proporcionalidade exige que sejam sopesados os interesses e direitos postos em questão, predominando o de maior relevância.
Porém, com certeza não é fácil o papel do Julgador quando da valoração desses direitos colocados em confronto, já que ambos possuem pesos distintos conforme a situação concreta que se apresentam.
Para que o juiz tenha possibilidade de saber se é cabível a utilização da prova, ele deverá fixar uma prevalência axiológica de um dos bens, quando comparado com outro bem, de acordo com os valores existentes no momento da apreciação.
No entanto, não se trata de realizar um cotejo valorativo abstrato dos bens em confronto, tendo em vista que o princípio da proporcionalidade tem como exigência a ponderação dos direitos ou bens jurídicos que estão em jogo conforme o peso que é conferido ao bem respectivo em determinada situação.

3. A PROVA ILÍCITA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
3.1 A PROVA ILÍCITA NO SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE

A Constituição Federal de 1988 pode ser considerada distinta das suas antecessoras, no que tange aos aspectos processuais, pois as constituições brasileiras pretéritas jamais trataram de tais matérias com tamanha abrangência.
Os congressistas, componentes da Assembléia Constituinte, receberam importante apoio de juristas na elaboração da Constituição Brasileira em vigor, o que, de certa forma, explica a inclusão no texto constitucional de garantias processuais dos direitos individuais e coletivos.
A Constituição Brasileira em vigor tratou do tema em seu artigo 5º, LVI, ao afirmar que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos". Tal dispositivo refere-se a todos os processos indistintamente, seja na esfera civil, penal ou de outros ramos do Direito, em qualquer lide com participação apenas de particulares ou a presença do Estado.
Em decorrência disso, existente uma ação judicial, os envolvidos no processo (este reputado como o instrumento de realização do direito material postulado) não poderão utilizar em seu favor, como regra, provas obtidas por meios ilícitos, tendo em vista expressa vedação constitucional.
Não apenas no processo a ilicitude probatória é inadmissível. Quando a norma constitucional em exame expressa os termos "no processo", deve-se interpretá-la de maneira a incluir referida vedação ao inquérito policial ou qualquer outra forma de investigação criminal. Ora, se existe a proibição da utilização da prova ilícita no intento de tutelar o acusado, necessário estendê-la também ao indiciado, sob pena de violação ao princípio da isonomia.
Ademais, como ela não pode ser admitida na fase processual, tampouco será aceita na fase pré-processual, exatamente onde se insere o inquérito policial.
Utilizando-se uma interpretação literal, pode-se dizer, num primeiro momento, que a disposição constitucional sob comento não comporta exceções, devendo ser aplicada de forma irrestrita. A propósito do assunto, cabe aduzir o alerta dado por José Carlos Barbosa Moreira , ipsis literis:

Apesar disso, é irrealístico pensar que se logre evitar totalmente a conveniência (ou melhor, a necessidade) de temperar a aparente rigidez da norma. Para não ir mais longe: como se procederá se um acusado conseguir demonstrar de maneira cabal sua inocência com apoio em prova que se descobre ter sido ilicitamente adquirida? Algum juiz se animará a perpetrar injustiça consciente, condenando o réu, por mero temor de contravir à proibição de fundar a sentença na prova ilícita?

Os juristas prestadores de assessoria aos congressistas na elaboração do texto constitucional vigente pertenciam à corrente doutrinária da inadmissibilidade absoluta da prova ilícita ou teoria obstativa, já examinada.
Não se pode olvidar que os fatos históricos anteriores ao advento da Constituição de 1988 contribuíram fortemente para a rigidez da norma constitucional acerca da ilicitude da prova, uma vez que o sistema constitucional vigente foi elaborado em período posterior à modificação política no Brasil.
Durante muito tempo, imperou em nosso país o regime autoritário, no qual o Estado achava-se no direito de intervir na esfera particular de cada cidadão, cometendo arbitrariedades, abusos, graves violações à intimidade e à vida privada das pessoas. Os direitos fundamentais não eram respeitados e nenhuma pessoa poderia reclamar tamanho autoritarismo, pois era tal regime que reinava no Brasil.
A respeito, José Carlos Barbosa Moreira ensina de forma brilhante que "a melhor forma de coibir um excesso e de impedir que se repita não consiste em santificar o excesso oposto".
O referido jurista, seguidor da teoria intermediária, quis dizer que não obstante a queda recente do regime autoritário quando do advento da Constituição Brasileira de 1988, autoritarismo este violador dos direitos fundamentais dos cidadãos, os elaboradores do texto constitucional atual não deveriam ter sido tão radicais a ponto de se posicionarem no outro extremo.
Embora analisada sob sua literalidade, a Constituição Brasileira de 1988, em seu artigo 5º, LVI, fora muito rígida no que se refere à inadmissibilidade das provas ilícitas. A doutrina brasileira e a jurisprudência, em sua maioria, pugnam pela necessidade de se levar em conta os bens conflitantes e que o caso concreto seja sempre solucionado à luz do princípio da proporcionalidade, já analisado, posicionamento corroborado pelo julgado abaixo:

Constitucional e Processual Penal. "Habeas Corpus". Escuta Telefônica com ordem judicial. Réu condenado por formação de quadrilha armada, que se acha cumprindo pena em penitenciária, não tem como invocar direitos fundamentais próprios do homem livre para trancar ação penal (corrupção ativa) ou destruir gravação feita pela polícia. O inciso LVI do artigo 5º da Constituição, que fala que "são inadmissíveis...as provas obtidas por meio ilícito", não tem conotação absoluta. Há sempre um substrato ético a orientar o exegeta na busca de valores maiores na construção da sociedade. A própria Constituição Federal Brasileira, que é dirigente e programática, oferece ao juiz, através da atualização constitucional.
A jurisprudência norte-americana, mencionada em precedente do Supremo Tribunal Federal, não é tranquila. Sempre é invocável o princípio da razoabilidade. O "princípio da exclusão das provas ilicitamente obtidas" (EXCLUSIONARY RULE) também lá pede temperamentos. (HC nº 3982/RJ, STJ, 6ª T., Rel. Min. Adhemar Maciel, D.J. 26.02.96, denegada a ordem, por unanimidade)

A apreciação da proporcionalidade deverá contrapor os direitos tutelados, com vista a conceder a segurança àquele que " no caso concreto em específico " mais carece a ação protetiva da lei, sob pena de ferir outro direito mais relevante in casu.

4. PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO " TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA

Questão atual e importante diz respeito à chamada prova ilícita por derivação, casos em que a prova deriva de outra obtida ilicitamente, isto é, provas que são lícitas em si mesmas, mas que são oriundas de alguma informação extraída de outra ilicitamente colhida.
São os casos, por exemplo, da confissão colhida por meio de tortura, em que o réu afirma o local onde se encontra o produto do crime, que vem a ser posteriormente apreendido, e a interceptação telefônica clandestina, na qual o órgão policial descobre uma testemunha do ocorrido, que, após seu depoimento, incrimina o acusado.
A prova ilícita por derivação é conhecida como a "teoria dos frutos da árvore envenenada" (the fruit of poisonous tree), criada pela Suprema Corte norte-americana, teoria através da qual entende-se que o vício da planta se transmite a todos os seus frutos.
A Suprema Corte norte-americana entende que as provas serão ilícitas quando obtidas por agentes públicos estaduais ou federais, por serem reputadas inconstitucionais consoante a IV Emenda. Esta tutela os direitos individuais dos cidadãos, como também dispõe acerca das garantias fundamentais contra a ingerência do Estado na esfera particular do indivíduo. Não se permite que o Estado interfira no âmbito particular do cidadão, visto que a IV Emenda é considerada uma forma de proteção do particular contra atos abusivos dos agentes estatais.
Entretanto, pode-se afirmar que a doutrina dos frutos da árvore envenenada não é absoluta, tanto que o Direito ianque, criador da referida doutrina, reconheceu quatro exceções, ou limitações, na Jurisprudência.
A primeira limitação é a chamada "Limitação da Fonte Independente" (The Independent Source Limitation), que foi aplicada no caso Silverthorne, em que os fatos apurados através de uma violação constitucional não seriam, necessariamente, inacessíveis ao tribunal, desde que tivessem condições de serem provados por uma fonte independente.
A exceção à doutrina dos frutos da árvore envenenada também foi invocada pela Suprema Corte norte-americana nos casos "Bynum v. US" e "US v. Crews", no sentido de que a obtenção da prova mediante fonte independente não sofreria a influência da violação regulada na IV Emenda, tendo perfeitas condições de ser utilizada, por não estar diretamente ligada com a árvore.
Outro episódio aconteceu no caso "Murray v. US", de 1988, quando a polícia possuía indícios suficientes para conseguir um mandado de busca, motivada pela possibilidade de ocorrência do delito de contrabando.
Porém, ilegalmente, procedeu à busca carecendo do necessário mandado, encontrando o corpo de delito no local. A polícia retirou-se do local da busca e, sem fazer menção ao que foi encontrado, obteve do Magistrado um mandado calcado apenas nos indícios previamente conhecidos.
Posteriormente, de posse do necessário mandado, a polícia realizou a busca e apreendeu o contrabando. Nesta decisão, a maioria da Corte manifestou-se afirmando a necessidade da prova de que o mandado não havia sido requerido com base no que foi encontrado ilegalmente, mas apenas pelos indícios anteriores à diligência ilegal.
O Tribunal salientou que, em sentido contrário, estaria se reconhecendo uma relação de dependência e a limitação não poderia ser aplicada. A decisão não foi unânime, já que alguns julgadores pugnaram a fundamentação da exclusionary rule, dizendo que o reconhecimento da limitação por fonte independente poderia encorajar policiais a primeiro constatar ilegalmente o crime, para somente depois requerer, se ainda oportuno, o mandado, o que ensejaria sucesso em todos os casos. Contudo, tal fundamentação não prevaleceu, e a analisada limitação foi aplicada.


5. CONCLUSÃO
A Constituição Federal de 1988 prevê a existência de três poderes, harmônicos e independentes entre si, sendo um deles o Judiciário. Este possui como atribuição a intervenção, quando requerida, resolvendo a lide mediante uma decisão, no intento de assegurar a paz social.
Para que aludido Poder alcance satisfatoriamente seu objetivo, garantindo uma sentença justa e correta para os cidadãos, é necessária a observância de certas regras pelo magistrado.
Por exemplo, consoante disposição constitucional, todas as decisões judiciais precisam ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Este é o princípio do livre convencimento motivado, utilizado no Brasil e examinado no presente estudo.
Ademais, as provas possuem extrema relevância para a motivação do Juiz, pois as decisões exaradas são nelas baseadas. Não há como condenar alguém num processo carecedor de elementos probatórios.
Porém, seu destinatário (magistrado) deve ter muita cautela ao admiti-la, analisando, primeiramente, como elas foram obtidas.
Nesse contexto, revela-se a importância do instituto da prova ilícita, uma vez que no Brasil ela é vedada pelo artigo 5º, LVI, da Constituição Federal de 1988.
Num primeiro momento, pode-se imaginar uma conotação rígida e absoluta do mandamento constitucional. Equivoca-se quem pensa de tal modo, pois a norma sob comento possui essa redação porque foi criada logo após o término do regime autoritário no Brasil, período esse em que o Estado não respeitou as liberdades e garantias individuais, invadindo a esfera particular dos cidadãos.
Deve-se, sempre, num caso concreto, havendo discussão acerca da ilicitude ou não da prova, invocar o princípio da proporcionalidade, para que o juiz faça um balanceamento dos bens em jogo, prevalecendo o mais lesado. Esta tese é defendida pelos juristas filiados à Teoria Intermediária sobre a admissibilidade da prova ilícita.
Nenhum princípio ou garantia, mesmo com previsão constitucional, é absoluto, podendo ceder para outro com peso maior no caso em questão.
Importante ressaltar que o cotejo dos bens não deve ser realizado de forma abstrata, mas sim concretamente, investigando-se caso a caso, significando, indubitavelmente, a possibilidade de sua variação axiológica em processos judiciais distintos.
No que tange à prova ilícita por derivação (lícitas em si mesmas, mas oriundas de alguma informação extraída de outra ilicitamente colhida), chega-se à mesma conclusão da Suprema Corte norte-americana e adotada de forma majoritária pelo Supremo Tribunal Federal, qual seja, que não deve ser aceita no ordenamento jurídico uma prova obtida de outra ilícita, salvo naqueles casos em que um bem axiologicamente superior está em jogo (proporcionalidade).
Realmente, o vício da planta se transmite aos seus frutos, por isso a denominação de Teoria dos Frutos da Árvore Venenosa ou Envenenada. A regra é que não se deve admitir a validade de um elemento probatório colhido de outro reputado ilícito, pois, do contrário, se estaria retirando totalmente a eficácia do comando constitucional a propósito da proibição da prova ilícita.
O problema persiste no Processo Civil, área do direito carecedora de regramento expresso sobre a vedação dos meios de prova. Contrariamente, o Código de Processo Civil Brasileiro, estabelece em seu artigo 332, a aceitação dos meios legais, como também dos moralmente legítimos.
Pode-se afirmar que tal redação está equivocada, porque confunde Direito e Moral, legalidade com moralidade. Entretanto, após o exame doutrinário, chega-se ao posicionamento que, no âmbito processual civil, não são válidas e eficazes as provas ilegítimas (afrontam normas de ordem processual) e as ilícitas (violam comandos de cunho material), servindo a prova emprestada como exemplo de moralmente legítima.
A admissibilidade da gravação clandestina, seja de conversas telefônicas ou ambiental, também deve ser perquirida sob à luz do princípio da proporcionalidade.
Naqueles casos em que não há obrigação do interlocutor guardar segredo sobre o teor da conversa, ou quando o bem da vida está em jogo, deve prevalecer o entendimento do seu cabimento como meio de prova.
Nas hipóteses de grande violação à intimidade e naquelas não enquadradas dentre as citadas acima, a gravação clandestina precisa ser considerada ilícita, e, consequentemente, desentranhada do processo civil.
Em relação à interceptação de comunicações telefônicas, modalidade de prova mais divergente na jurisprudência quanto à sua admissibilidade, é incontroversa sua abrangência tanto pela interceptação telefônica stricto sensu, como pela escuta telefônica, porque em ambas há a intervenção de um terceiro.
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu, em seu artigo 5º, XII, que as comunicações telefônicas poderão ser violadas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, mediante lei prevendo as suas hipóteses.
Forçoso reconhecer a não aplicabilidade imediata do comando constitucional, que necessita de lei regulamentadora, no caso, a Lei Federal nº. 9.296/96. Em vista disso, todas as captações de comunicações telefônicas autorizadas pelo Juiz Criminal no lapso entre o advento da Constituição Federal de 1988 e a entrada em vigor da referida lei devem ser reputadas ilícitas. Este foi inclusive o entendimento predominante no Supremo Tribunal Federal.
Quanto à Lei nº. 9.296/96, há vários equívocos a serem retificados. Não se pode admitir que o Juiz determine ex officio a interceptação telefônica, pois tal ato fere o sistema penal acusatório e rompe com o princípio da imparcialidade.
O parágrafo único do artigo 1º do citado diploma legal não é inconstitucional ao prever a interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática, porque o Estado necessita de meios eficazes para a repressão dos crimes e a maioria dos criminosos, atualmente, utilizam constantemente tecnologias análogas.
Podem, também, os dados da interceptação de comunicações telefônicas serem utilizados no processo civil como prova emprestada, embora apenas o juiz criminal possua competência para autorizá-la. Contudo, para que tal prova tenha validade e eficácia na demanda civil, é necessária a observância do princípio do contraditório na lide criminal, onde originariamente foi colhida.
Enfim, afirmam-se imperativas futuras alterações na legislação brasileira a propósito da ilicitude da prova. No intento de ensejar maior segurança jurídica, jamais se olvide do relevante emprego do princípio da proporcionalidade para a solução dos conflitos.

TITLE: PROOF ILICITA: TREE OF THE POISONED RESULTS

ABSTRACT


When the proofs illicit were repudiated by the Right or obtained by illegal ways they are definitely prohibited by the Federal Constitution of 1988. Since was diverted of the North American right the Theory of the Tree of the Poisoned Results it affirms that an illicit original or initial proof would have the privilege to contaminate too many resulting proofs, in other words, the process that contains proof obtained by illicit way is null and all the resulting acts, also, must be had how null, it is what the doctrine calls an illicit proof for derivation. On the other side, on illicit trial it can be used in exceptional situations or when the protected right is more important than that one reached, this on the principle of the proportionateness and also, on the principle of the state of innocence, when it allows the use of the illicit proof for reo.

Key-words: Illicit proof. Theory of the Tree of the Poisoned Results. Constitutional beginnings.



REFERÊNCIAS

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MOSSIN, Heráclito Antônio. Curso de Processo Penal 2. São Paulo, Editora: Atlas, 1998.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 6° Ed. Belo Horizonte, Editora: Delrey, 2006.
SANTOS, Paulo Ivan da Silva. As provas obtidas com violação da intimidade e sua utilização no processo penal. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=2110&p=2, acessado em 10.09.2008.
  Autor:   CARLOS NEVES DUARTE


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