| Login | Crie o seu Jornal Online FREE!

Folha do Delegado
Desde: 12/01/2011      Publicadas: 2101      Atualização: 14/12/2013

Capa |  ARQUIVO POLICIAL  |  ARTIGOS DE OUTROS AUTORES  |  CASOS POLICIAIS MISTERIOSOS  |  CRIMINOSOS CRUEIS  |  DESTAQUES  |  DIREITO & JUSTIÇA  |  LIÇÕES DE VIDA  |  MEUS ARTIGOS


 DIREITO & JUSTIÇA

  26/03/2013
  0 comentário(s)


PEC 37 - PARECER DE JOSÉ AFONSO DA SILVA

Primeiro, foi o parecer do iminente jurista Ives Gandra da Silva, agora, do preclaro constitucionalista José Afonso da Silva.

PEC 37 - PARECER DE JOSÉ AFONSO DA SILVA Prioridade normal * PEC 37 - PARECER DE JOSÉ AFONSO DA SILVA - 22/03/2013

De:
FERNANDO BEATO
Para:
undisclosed-recipients
PEC 37 - PARECER DE JOSÉ AFONSO DA SILVA - 22/03/2013
Data:
24/03/2013 23:32



Primeiro, foi o parecer do iminente jurista Ives Gandra da Silva, agora, do preclaro constitucionalista José Afonso da Silva.

Digno de publicação pelas entidades representativas dos delegados de polícia.

Saindo "quentinho do forno", sirvam-me desse brilhante escólio.

Hudson Sales


22/03/2013
Fonte:Mário Leite - Diretor da Acadepol/SP - (IBCCrim)
Em face da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público pode realizar e/ou
presidir investigação criminal, diretamente?


JOSÉ AFONSO DA SILVA
Advogado | Professor Titular Aposentado da Faculdade de Direito da USP


PARECER

A CONSULTA

IBCCrim - Instituto Brasileiro de Ciências Criminais me honra formulando-me a
seguinte consulta:

Em face da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público pode realizar e/ou
presidir investigação criminal, diretamente?

A questão posta pela consulta não é complicada nem demanda grandes pesquisas
doutrinárias, porque a Constituição Federal dá resposta precisa e definitiva no
sentido de que o Ministério Público não tem competência para realizar
investigação criminal direta.

I.Preliminares

1. Antes de discutir o mérito do consulta cumpre fazer alguns esclarecimentos
preliminares. A primeira delas é que, aqui, não se levará em conta as questões
de conveniência ou de oportunidade de se conferir ao Ministério Público poderes
investigatórios na esfera penal. Isso pode ser uma discussão de lege ferenda,
não de lege lata, porque a Constituição já dá a solução. Por isso, também não é
pertinente discutir aqui o bom ou o mau funcionamento do sistema adotado. Sem as
generalizações indevidas, injustas e injustificadas, pode-se reconhecer
procedência às críticas relativas à ineficiência e a morosidade das
investigações, assim como não é destituído de verdade o argumento do Ministério
Público de que "Não é raro ver-se policiais que são responsáveis pela prevenção
e repressão da criminalidade envolvendo-se com o crime organizado e na prática
de atos de corrupção com o objetivo de impedir a investigação de delitos, bem
como cometendo atos de violência (p. ex.: tortura) ou abuso de poder". Esse
envolvimento não é apenas da policia. Uma das características do crime
organizado está no envolvimento de autoridades públicas como um dos modos de
sua ação e de sua impunidade. Não falta quem diga que o fato de a polícia estar
na linha de frente da investigação criminal contribui para a contaminação de
alguns de seus elementos, e não é garantido que, se o Ministério Público
assumisse tal condição, ficaria imune aos mesmos riscos. Sobre esses aspectos,
vale a pena transcrever a seguinte passagem de parecer que o ilustre
constitucionalista Luís Roberto Barroso ofereceu ao Secretário Especial dos
Direitos Humanos, Ministro Nilmário Miranda:

"Sem a pretensão de uma elaboração sociológica mais sofisticada, e muito menos
de empreender qualquer juízo moral, impõe-se aqui uma reflexão relevante. No
sistema brasileiro, é a Polícia que atua na linha de fronteira entre a
sociedade organizada e a criminalidade, precisamente em razão de sua função de
investigar e instaurar inquéritos criminais. Por estar à frente das operações
dessa natureza, são os seus agentes os mais sujeitos a protagonizarem situações
de violência e a sofrerem o contágio do crime, pela cooptação ou pela corrupção.
O registro é feito aqui, porque necessário, sem incidir, todavia, no equívoco
grave da generalização ou da atribuição abstrata de culpas coletivas.

"Pois bem: não se deve ter a ilusão de que o desempenho, pelo Ministério
Público, do papel que hoje cabe à Polícia, manteria o Parquet imune aos mesmos
riscos de arbitrariedade, abusos, violência e contágio".

2. A esse propósito, não é demais recordar o exemplo italiano. O Ministério
Público brasileiro ficou muito entusiasmado com a atuação dos Procuradores
italianos na chamada operação "mãos limpas", que teve inequívoco sucesso no
combate aos crimes mafiosos. Como se sabe, na Itália vigorava até 1989 o
juizado de instrução, quando foi suprimido, e os poderes de inquérito e de
investigação concentraram-se nas mãos do Ministério Público. Essa transformação
proveio da legislação anti-máfia e teve impacto imediato, mas não tardou a
surgirem os abusos de poder. O Procurador Di Pietro, o mais destacado membro do
Ministério Público de então, teve que renunciar ao cargo em conseqüências das
denúncias de desvio de poder; assim também se deu com Procuradores na Sicília.
Então, a suposição do parecer do Prof. Luís Roberto Barroso é algo que a
experiência já provou.

O Ministério Público no Brasil é hoje uma Instituição da mais alta consideração
pública por sua atuação ética e sua eficiência que é preciso conservar e
defender. E um dos modos eficazes dessa defesa consiste em mantê-lo dentro dos
estritos contornos de suas funções institucionais que não inclui a função
investigatória direta.

3. Enfim, seja como for, o certo é que o eventual mau funcionamento do sistema
de investigação criminal pela polícia judiciária, como qualquer outro defeito
ou deficiência que se possa verificar, não tem a força de transferir para outra
instituição sua competência constitucionalmente estabelecida, nem autoriza que
outra instituição o assuma, mesmo subsidiariamente.

II. A competência para a investigação criminal

4. O signatário deste parecer, enquanto assessor na Constituinte, apoiou e, nos
limites de suas possibilidades, ajudou na formulação das normas que deram ao
Ministério Público a posição de destaque como instituição constitucional
permanente e autônoma. Conheci do assunto desde o primeiro Anteprojeto da
Subcomissão da Organização do Poder Judiciário e Ministério Público, cujo
relator foi o Deputado Constituinte Plínio de Arruda Sampaio, oriundo da
instituição, que se inspirou na organização da instituição no Anteprojeto da
Comissão de Estudos Constitucionais (Afonso Arinos), de que foi relator o então
Procurador-Geral da República e hoje Ministro Sepúlveda Pertence, que mereceu o
meu apoio no plenário daquela Comissão. Na elaboração desse Anteprojeto, na
Constituinte, não estiveram ausentes as Associações de Ministério Público,
especialmente a Associação do Ministério Público de São Paulo, que se manteve
sempre presente na defesa da instituição durante a elaboração constitucional.
Pois bem, o texto desse Anteprojeto (arts. 43 a 46), aprovado pela Subcomissão
em 25 de maio de 1987, já continha, em essência, tudo que veio a ser
contemplado na Constituição, no qual não há uma palavra que atribua ao
Ministério Público a função investigatória direta. Lá estava, como função
privativa, "promover a ação penal pública" e "promover inquérito para instruir
ação civil pública", como estava também, sem exclusividade (art. I, "a" e "b"),
"o poder de requisitar atos investigatórios criminais, podendo efetuar correição
na Polícia Judiciária, sem prejuízo da permanente correção judicial" (art. 45,
II, "e"); essa correição foi convertida, depois, em controle externo da
atividade policial. Ora, se o Ministério Público estava interessado na
investigação criminal direta seria de esperar que constasse desse Anteprojeto
algo nesse sentido, já que o relator era um Constituinte afinado com a
instituição. As únicas disposições aproximadas a isso vieram no Anteprojeto da
Comissão da Organização dos Poderes e Sistema de Governo (junho de 1987), de
que foi relator o Constituinte Egídio Ferreira Lima. O art. 137, inc. V,
incluía entre as funções institucionais do Ministério Público, além da
competência para "requisitar atos investigatórios", também exercer a supervisão
da investigação criminal", assim como a faculdade de "promover ou requisitar a
autoridade competente a instauração de inquéritos necessários às ações públicas
que lhe incumbem, podendo avocá-los para suprir omissões..".
Isso se manteve no Projeto de Constituição (Comissão de Sistematização, julho de
1987, art. 233, § 3º). Já no Primeiro Substitutivo do Relator Bernardo Cabral
(Comissão de Sistematização, agosto de 1987), essas normas sofreram alguma
transformação importante, excluindo-se a possibilidade de "promover ... a
instauração de inquérito necessários às ações públicas", bem como se eliminou a
possibilidade de "avocá-los para suprir omissões". Ou seja, suprimiu aquilo que
o Ministério Público hoje ainda pretende: o poder de investigação subsidiário.
O texto ficou com o seguinte teor:

"Art. 180. São funções institucionais do Ministério Público, na área de atuação
de cada um dos seus órgãos:

"VI - requisitar a instauração de inquérito policial, determinar diligências
investigatórias, podendo supervisionar a investigação criminal e promover
inquérito civil".

Note-se que, no Segundo Substitutivo do Relator Bernardo Cabral (Comissão de
Sistematização, setembro de 1987), nova transformação sofreu essa competência.
Nele, já não consta a faculdade de "supervisionar a investigação criminal", e
"promover inquérito civil" foi para outro dispositivo, conectado com "ação
civil pública" (art. 151, III: "promover inquérito civil e a ação civil,.. "),
o que tem relevo para a interpretação da norma. Demais, a função de "requisitar
a instauração de inquérito policial" e "determinar diligências investigatórias"
já não é direta, mas indireta e não imperativa, como se vê da leitura do § 40
do art. 151:

"Serão sempre fundamentadas as promoções e as cotas dos membros do Ministério
Público, inclusive para requisitar diligências investigatórias e instauração de
inquérito policial".

E assim foi aprovado na Comissão de Sistematização, integrando o Projeto de
Constituição "A" (novembro de 1987), a ser submetido ao Plenário, em primeiro
turno. Surgiu, então, o Projeto Substitutivo do Centrão, que sugeriu diversas
reduções nas funções institucionais do Ministério Público, mas não foram
aceitas. O texto aprovado decorreu de um acordo das lideranças, conseqüente da
fusão de diversas emendas, a de n. ZPOOI2-0 do Constituinte Alexandre Costa,
dando nova redação àquele §4º do art. 151 (supra), restabeleceu a competência
direta para requisitar diligência investigatória e a instauração de inquérito
policial, mas nenhuma proposta no sentido de dar ao Ministério Público função
investigatória direta. O Constituinte Plínio de Arruda Sampaio, defensor
intransigente das prerrogativas da instituição, sustentou, na tribuna, o
acordo, mostrando que "a instituição do Ministério Público foi delineada na
Subcomissão do Poder Judiciário [de que ele foi relator, diga-se, de passagem]
com o objetivo claro de criá-la forte, autônoma, independente do Executivo. O
que se quer é um fiscal da lei com plenos poderes para exercer a ação penal,
inclusive contra aquele que o nomeia, contra o Presidente da República (...)
Além dessa autonomia, um segundo aspecto básico da construção do Ministério
Público foi aprovado na Subcomissão.

Consiste em conferir à instituição atribuições maiores do que simplesmente a de
perseguir os criminosos: estamos dando-lhe também atribuição de defender a
sociedade como um todo. Defender quem não tem quem o defenda". Quem é hoje que
não tem quem o defenda: O índio. a natureza, o consumidor. "Por isso, todo um
elenco de competências foi atribuído ao novo órgão Ministério Público, no
âmbito da perseguição do ilícito civil". Não há uma palavra em favor da
possibilidade do Ministério Público proceder a investigação direta.

As regras constantes do acordo vieram a integrar o Projeto de Constituição "B"
(junho de 1988), submetido ao Plenário, em segundo turno, sendo assim aprovado,
constituindo o Projeto de Constituição "C" (setembro de 1988), destinado à
redação final, mantido tal qual no Projeto de Constituição "D" (20.9.1988), com
a transposição do conteúdo do §4º do então art. 158 para o inc. VIII do mesmo
artigo. Assim, com outros ajustes de redação, os arts. 156 a 159 do Projeto
aprovado em primeiro turno vieram a constituir os arts. 127 a 130 da
Constituição.

5. Essas observações históricas sobre a formação constitucional da instituição
não pretendem perquirir a intenção do legislador constituinte para dela extrair
o sentido das normas. Não, esse originalismo não se compadece com os processos
modernos de interpretação constitucional. O que vale não é a intenção do
legislador, mas a intencionalidade das normas constitucionais, o que significa
que o sentido de cada norma ou de cada conjunto de normas se extrai do plexo de
valores que foram incorporados na Constituição. Essa incorporação se deu por
ação dos Constituintes, não pela intenção de cada um, mas pela conjugação da
vontade constituinte, não da vontade psicologicamente identificada, mas pela
vontade culturalmente constituída, porque vontades que agiam em função de
valores, por isso mesmo acolhendo uns e recusando outros. Por isso é que a
Constituição é um sistema de valores. Por isso também é que processos de
formação constitucional tem interesse, não para a interpretação das normas
acolhidas, mas para conhecer os valores que não foram acolhidos, que foram
rejeitados, e que, por essa razão mesma, não podem ser invocados para a
composição de direitos, menos ainda de competências, tanto mais quando a
competência pretendida tenha sido outorgada a outro órgão ou instituição como é
o caso, já que a Constituição conferiu à polícia civil estadual e federal a
função de polícia judiciária e a de apuração das infrações penais (art. 144,
parágrafo 1º e 4º).

6. Percorram-se os incisos em que o art. 129 define as funções institucionais do
Ministério Público e lá não se encontra nada que autorize os membros da
instituição a proceder a investigação criminal diretamente. O que havia sobre
isso foi rejeitado, como ficou demonstrado na construção da instituição durante
o processo constituinte e não há como restabelecer por via de interpretação o
que foi rejeitado. Se a Constituição tivesse silenciado sobre o tema, ainda se
poderia discutir sobre a possibilidade de se ser a matéria conferida ao
Ministério Público, por via de lei, como se fez na Itália, onde se retirou o
poder investigatório do juiz de instrução, passando, por lei, para os
Procuradores da República que funcionam junto dos Tribunais. Mesmo assim o
Ministério Público na Itália não tem esse poder autonomamente, porque a polícia
judiciária não depende dele integralmente, mas da autoridade judiciária
(Constituição italiana, art. 109), pois a Constituição italiana só tem um
dispositivo sobre o Ministério Público para impor-lhe o dever de exercer a ação
penal (art. 112). A Constituição portuguesa tem dois artigos sobre o Ministério
Público, mas não dispõe sobre sua competência, deixando para a lei (arts. 221 e
222), por isso a lei pôde integrar a polícia judiciária na organização do
Ministério Público com competência exclusiva para a instrução preparatória das
infrações penais2. Na Espanha, não é ao Ministério Público que cabe a função
investigatória, só por si diretamente. Lá a função de averiguação dos delitos
cabe à polícia judiciária que, no entanto, no exercício dessa função, depende
do juiz, dos Tribunais e também do Ministério Público (Constituição,art.126).
Na Colômbia, sim, a Constituição dá competência direta à Procuradoria Geral da
Nação (Fiscalía General de la Nación) para investigar os delitos e acusar os
presumidos infratores ante os juízos e tribunais competentes (art. 250).

7. Essas indicações do direito estrangeiro só têm a utilidade de mostrar
que o regime da matéria no Brasil é próprio, peculiar e único, porque
define os campos de atuação do Ministério Público e da Polícia
Judiciária com precisão, e sem dependência recíproca, de sorte que a
invocação de doutrina estrangeira sobre o assunto não traz a menor contribuição
ao seu esclarecimento. Nem é necessário recorrer a grandes indagações
doutrinárias, diante do que está estabelecido nas normas constitucionais.

III. A doutrina dos poderes implícitos

8. No material que me foi apresentado para a elaboração deste parecer consta que
o Ministério Público argumenta que, ainda que se entenda que a Constituição não
lhe tenha conferido expressamente os poderes investigatórios, na esfera penal,
é de ser aplicada a doutrina dos poderes implícitos, pois se a Constituição lhe
assegura a competência privativa para promover a ação penal pública, deve
ter-lhe também assegurado os meios para alcançar esse fim.

9. Essa concepção da doutrina dos poderes implícitos, com a devida vênia, não é
correta. Primeiro, é preciso indagar se entre a investigação penal e a ação
penal ocorre uma relação entre meio e fim. O meio para o exercício da ação
penal consiste no aparato institucional com a habilitação, competência adequada
e condições materiais, para fazê-lo.

O fim (finalidade, objetivo) da investigação penal não é a ação penal, mas a
apuração da autoria do delito, de suas causas, de suas circunstâncias. O
resultado dessa apuração constituirá a instrução documental - o inquérito -
(daí, tecnicamente, instrução penal preliminar) para fundamentar a ação penal e
servir de base para a instrução penal definitiva. Segundo, poderes implícitos só
existem no silêncio da Constituição, ou seja, quando ela não tenha conferido os
meios expressamente em favor do titular ou em favor de outra autoridade, órgão
ou instituição. Se ela outorgou expressamente a quem quer que seja o que se tem
como meio para atingir o fim previsto, não há falar em poderes explícitos.3 Como
falar em poder implícito onde ele foi explicitado, expressamente estabelecido,
ainda que em favor de outra instituição?

10. O exemplo do constitucionalismo brasileiro se verificou no regime da
Constituição de 1891, relativamente à figura do interventor, porque ela
disciplinava a intervenção federal nos Estados (art. 60), mas não previa essa
entidade. Reconheceu-se, em face disso, que era legítima a nomeação de
um interventor no caso de intervenção com o afastamento do Governador. O
Presidente da República reivindicou essa competência. Ruy Barbosa, no
entanto, argumentou em contrário, pois nem a Constituição lhe dava esse
direito nem lho dava nenhuma lei do País, porque esse poder cabia ao
Congresso Nacional.

"Desta arte [disse Ruy], reconhecendo que a Constituição se não ocupava com a
entidade do interventor, reconhecia eu ao legislador nacional o direito de, no
uso da faculdade a ele conferida pelo art. 60, n. 2, criar por lei a
intervenção e confiá-la a um interventor"4

Nesse texto temos duas lições importantes para a conclusão deste assunto.
Primeiro, o poder implícito só ocorre quando Constituição não se ocupa da
matéria; segundo, não cabe a determinado órgão a competência que está prevista
para outro. No caso sob nossas vistas, a Constituição se ocupou do tema,
conferindo a investigação na esfera penal à polícia judiciária, logo, ela não
cabe a nenhum outro órgão ou instituição, nem, portanto, ao Ministério Público.

IV. O mais e o menos em direito. Investigação seletiva?

11. Outro argumento que consta em favor da competência investigatória direta do
Ministério Público é a de que, sendo ele titular da ação penal pública, também
há de ter o poder de investigação criminal, sob o argumento de que "quem pode o
mais pode o menos. Se esse prolóquio tem algum valor no campo de direito
privado, não sei, mas no campo do direito público, especialmente no direito
constitucional, não tem nenhum valor. Não é uma parêmia a que se dá valor de
regra interpretativa. O que é mais e o que é menos no campo da distribuição das
competências constitucionais? Como se efetua essa medição, como fazer urna tal
ponderação? Como quantificá-las? Não há sistema que o confirme. As competências
são outorgadas expressamente aos diversos poderes, instituições e órgãos
constitucionais. Nenhuma é mais, nenhuma é menos. São o que são, porque as
regras de competência são regras de procedimento ou regras técnicas, havendo
eventualmente regras subentendidas (não poderes implícitos) às regras
enumeradas, porque submetidas a essas e, por conseguinte, pertinente ao mesmo
titular. Não é o caso em exame, porque as regras enumeradas, explicitadas,
sobre investigação na esfera penal, conferem esta à polícia judiciária, e são
regras de eficácia plena, como costumam ser as regras técnicas.

12. Assim mesmo se pode discutir sobre o que é mais e o que é menos entre a
investigação e a ação judicial penal. A investigação é um procedimento de
instrução criminal (preliminar, preparatória) em busca da verdade e da formação
dos meios de prová-la em juízo. A ação é um ato pelo qual se invoca a jurisdição
penal. Procedimento da instrução penal preliminar, como qualquer procedimento, é
uma sucessão de atos concatenados que se registram e se documentam no inquérito
policial, que vai servir de base para a propositura da ação penal ou não,
conforme esteja ou não configurada a prática do crime, sua autoria e demais
elementos necessários à instrução penal definitiva. O resultado positivo da
investigação do crime é que constituirá pressuposto da ação penal viável. Sem a
investigação prévia da verdade e dos meios de prová-la em juízo é impossível a
ação penal, diz bem Canuto Mendes de Almeida.5 Pode-se estabelecer urna relação
de mais e de menos entre esses elementos?

13. Demais, se o argumento do "quem pode o mais pode o menos", assim como o
argumento, muito parecido, dos poderes implícitos, fossem procedentes, a
coerência exigiria que o Ministério Público assumisse inteiramente as
função investigativa. Mas não é isso que ele pretende, como mostra esta
passagem de memorial apresentado a Ministros do Supremo Tribunal Federal:

"Frise-se que o Ministério Público não pretende substituir-se, indistintamente,
a Polícia Judiciária na investigação das infrações penais, mas dispor de meios
para obter diretamente, de modo mais célere e eficaz, em determinadas situações
e quando o interesse público o exige, as provas e informações que necessita
para a formação de seu convencimento sobre a viabilidade da ação penal (p.24).
Esse texto é exemplar. Ele reconhece que a competência é da Polícia Judiciária.
Implicitamente denuncia que o Ministério Público não tem o poder de
investigação na esfera penal, senão não reivindicaria exercê-la apenas em
determinadas situações. De fato, ai só se pleiteia substituir-se a Polícia
Judiciária "em determinadas situações e quando o interesse público o exige.
Quem decide quais são essas "determinadas situações, quem decide quando o
interesse público o exige"? O próprio Ministério Público a seu alvedrio? Isso
só cria incertezas e confusão. Ora, toda investigação criminal é de interesse
público. Este a exige em todos os casos em que um delito se manifesta. Qual o
critério de seleção, o de maior repercussão na mídia? E certo que um
dispositivo do Ato 98/96 do Ilustre Procurador-Geral da Justiça de São Paulo, o
mesmo que subscreve o memorial apresentado aos Eminentes Ministros do Supremo
Tribunal Federal, pretendeu estabelecer casos em que isso pudesse ocorrer.
Sobre esse dispositivo, falarei mais adiante (item 20).

V. Uma competência exclusiva

14. De passagem, já me manifestei sobre o tema, nos termos seguintes: "o art.
144, § 4º, estatui que às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de
carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia
judiciária, e a apuração de infrações penais, exceto as militares. Isso quer
dizer que a Constituição reservou à polícia civil estadual um campo de
atividade exclusiva que não pode ser invadido por norma infraconstitucional e,
menos ainda, por disposições de ato administrativo. Uma delas é a realização do
inquérito policial, que constitui o cerne da atividade de policia judiciária,
que não comporta o controle do Ministério Público. A outra é que também à
polícia civil, policia judiciária, se reservou a função de apuração das
infrações penais, o que vale dizer o poder investigatório, sendo, pois, de
nítido desrespeito à Constituição normas que atribuam a órgão do Ministério
Público a faculdade de promover diretamente investigações como o fez o art. 26
do ato 98/96"6.

15. Argumenta-se que a Constituição não deferiu à Polícia Judiciária o monopólio
da investigação criminal. É verdade, mas as exceções estão expressas na própria
Constituição e nenhuma delas contempla o Ministério Público. O próprio parágrafo
4º do artigo 144 ressalva a competência da União em contemplação da Polícia
Judiciária Federal (art. 144, §1º) e exclui da competência da Policia
Judiciária a apuração das infrações penais militares, em harmonia com o art.
124, com base no qual cabe a polícia judiciária militar, exercida por
autoridades das corporações militares, a função de apuração dos crimes
militares no âmbito de cada qual, por meio de inquérito policial militar.7

16. Outra exceção que se costuma lembrar é a do poder investigatório das
comissões parlamentares de inquérito, que também é expresso na Constituição
(art. 58, §3º), mas o inquérito parlamentar não é um típico inquérito criminal,
porque visa apurar fato determinado de qualquer natureza: político,
administrativo, responsabilidade civil e também criminal, como se nota do final
do §3º do art. 58, tanto que suas conclusões, nem sempre dispensam investigações
policiais, como a experiência tem mostrado, porque, no fundo do inquérito
parlamentar, se movem interesses e métodos políticos, nem sempre compatíveis
com uma instrução penal preliminar, que, como nota Canuto Mendes de Almeida,
invocando a lição dos grandes processualistas e da legislação, tem por
finalidade preservar a inocência contra as acusações infundadas e o organismo
judiciário contra o custo e a inutilidade em que estas redundariam8. É certo
que as comissões parlamentares de inquérito realizam também atividade de
investigação, e essa é a sua única função que ressalta do seu próprio nome,
investigação não tipicamente criminal, mas também criminal, e, nesse aspecto
particular, pode-se ter essa investigação como exceção ao disposto no art. 144,
parágrafos 1º e 4º, mas exceção expressa.

17. Num texto da lavra do ilustre processualista Antônio Scarance Fernandes,
transcrito na já referida peça do Ministério Público de São Paulo, menciona-se
também que é muito comum a apuração indireta de crimes através de sindicâncias
e processos administrativos". Essa idéia está conectada com a outra segundo a
qual o inquérito policial é facultativo, citando-se a propósito o art. 4º,
parágrafo único, do Código de Processo Penal que diz que a atribuição, no
caput, da função de polícia judiciária não exclui a de autoridade
administrativa, a quem por lei seja cometida a mesma função. A questão hoje
consiste em saber se uma tal lei se sustenta em face do art. 144, §§ 1º e
4º, da Constituição. Será nitidamente inconstitucional, como qualquer lei
ordinária ou complementar que atribua a função de polícia judiciária, vale
dizer, de investigação na esfera penal, a qualquer outra autoridade, órgão ou
instituição. Ora, para membros do Ministério Público, normalmente profundos
conhecedores do direito, inclusive do direito constitucional, não é sequer
necessário insistir nisso.

18. A tese de que o inquérito policial é facultativo não é bem correta. O que é
certo é que ele é dispensável, quando a notitia criminis consta de algum
procedimento ou documentos com elementos suficientes para a propositura da ação
penal. Os exemplos podem ser as conclusões de comissão parlamentar de inquérito
e os procedimentos administrativos, ou, se com a representação forem oferecidos
elementos que habilitem o Ministério Público a promover a ação penal (CPP, art.
39 §5º). É nesse caso que o Dr. Scarance Fernandes disse que "é muito comum a
apuração indireta [itálico meu) de crimes através de sindicância e processos
administrativos". É indireta, porque não se trata de investigação criminal,
mas de apuração de ilícito administrativo durante a qual se comprovou
infrações penais.

19. O certo é que as exceções apresentadas estão consignadas na Constituição. Se
existe lei que atribua a função de polícia judiciária a outro órgão ou
instituição, ela contraria o disposto no art. 144, §§ 1º e 4º), da
Constituição, e é inconstitucional. Em todo caso, nenhuma das exceções
mencionadas, quer as consignadas na Constituição, quer as referidas em Lei,
beneficiam o Ministério Público. Note-se, enfim, que nem mesmo a tese de que o
inquérito é "facultativo" lhe abre a possibilidade do exercício direto do poder
de investigação na esfera penal, porque só o é quando existe outro meio já
constituído (procedimento, documento) que, por já conter a definição da
infração, de seu autor etc., o dispensa. Veja-se bem, a sua dispensa nos casos
previstos não defere ao Ministério Público o poder de investigação direta.

20. Volto à questão da investigação seletiva n. 1 3 supra, para reafirmar a
competência exclusiva da polícia judiciária estadual e federal, cada qual no
âmbito de sua competência, para a investigação na esfera penal comum; as
exceções do inquérito policial militar e de comissões de inquérito não infirmam
aquela exclusividade em relação às infrações penais comuns. Não há na
Constituição nada que autorize o Ministério Público a instaurar e presidir
inquérito criminal. Ele o tem feito por via do inquérito civil previsto no inc.
III do art. 129, com notório desvio de finalidade, já que o inquérito civil é
peça de instrução preparatória da ação civil pública consignada a ele no mesmo
dispositivo e não evidentemente de instrução criminal. Ou tem pretendido usar
de procedimento administrativo próprio, como o art. 26 do Ato 98/96 do
Procurador-Geral de Justiça de São Paulo definiu, com desvio ainda mais sério,
porque, a toda evidência, procedimento administrativo não é meio idôneo para
proceder investigações criminais diretas. O fato mesmo de se recorrer a tais
expedientes demonstra, à saciedade, que o Ministério Público não recebeu da
Constituição o poder para promover investigações diretas na área penal.

A propósito dessas questões, permito-me transcrever texto do meu parecer já
citado antes:

Mais contundentemente inconstitucional é o disposto no art. 26 do Ato 98/96,
quando atribui ao órgão do Ministério Público a função investigatória direta.

Eis o texto:

"Art. 26. O órgão do Ministério Público poderá promover diretamente
investigações, por meio de procedimento administrativo próprio a ser definido
em Ato do procurador-geral de Justiça, ouvido o colégio de Procuradores de
Justiça.

"1 - se houver necessidade de providência cautelar;

"II - quando as peculiaridades do caso concreto exijam em prol da eficácia da
persecução penal"

"Em essência", como lembrei naquele parecer referido, com esse dispositivo
institui o Ministério Público, sponte propria, particular forma de inquérito,
extrapolando, por certo, sua competência institucional constitucionalmente
estabelecida, Acrescentei, ipsis litteris: "O procedimento administrativo,
referido no dispositivo, é uma contrafação do inquérito civil previsto no inc.
III do art. 129, da Constituição, que não pode ser transmudado em mal
disfarçada forma de inquérito penal, porque tem destinação própria qual seja
servir de peça informativa prévia à propositura da ação civil pública para os
fins ali previstos. A apuração das infrações penais é uma das atribuições
exclusivas da policia civil, que se encontra expressamente prevista no art.
144, §4 º, da Constituição Federal. Não há como legitimamente passar essa
atribuição para o Ministério Público por meio de ato administrativo ou de
qualquer medida legislativa infraconstitucional, sem grave afronta a normas e
princípios constitucionais. Vale dizer, pois, que o tal procedimento
administrativo próprio" é, na verdade, um expediente de invasão de competência,
desprovido de base legal"10.

21. O Ato Normativo n. 314-PGJ/CPJ, de 27 de junho de 2003, regulamentou o
procedimento administrativo referido no citado art. 26 do Ato Normativo
98/1996. Sua ementa procura amparar sua legitimidade declarando que
regulamenta, na área criminal, o procedimento administrativo previsto no art.
26, 1, da Lei Federal n.8.625/1993, repetido no art. 104, I, da Lei
Complementar Estadual n. 734/1993. Esses dispositivos, por seu turno,
regulamentam o art. 129, VI, da Constituição Federal, que inclui entre as
funções institucionais do Ministério Público "expedir notificações nos
procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e
documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva". Nem esse
dispositivo nem os daquela s leis autorizam "procedimento administrativo
criminal" de que fala o art. 2º do citado Ato 314/2003. O art. 26, I, da
Lei 8625/1993 estabelece o seguinte:

"Art. 26 - No exercício de suas funções , o Ministério Público poderá:

"1 - instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos
pertinentes e, para instruí-los

"a) expedir notificações para colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso
de não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva,
inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as
prerrogativas previstas em lei;

"b,) requisitar informações, exames periciais e documentos de autoridades
federais, estaduais e municipais, bem como dos órgãos e entidades da
administração direta, indireta ou fundacional. de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

"c) promover inspeções e diligências investigatórias junto às autoridades,
órgãos entidades a que se refere a alínea anterior".

Como se vê, esse dispositivo, repetido ipsis litteris no art. 104, I, da Lei
Orgânica do Ministério Público de São Paulo (Lei Complementar 104/1993), não
contém nada que autorize a instauração de procedimento de investigação
criminal. Ele autoriza o Ministério público, no exercício de suas funções, a
instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos
pertinentes, e todo o conteúdo de suas alíneas são tipicamente administrativos,
ou referem-se a procedimentos tais como a sindicância administrativa, o
inquérito administrativo e o processo administrativo e se destinam a apurar
infrações disciplinares e eventual aplicação de sanções administrativas (Lei do
Ministério Público da União, arts. 246-261, Lei Orgânica do Ministério Público
de São Paulo, art. 251), pois, procedimento administrativo não é procedimento
idôneo para investigação na esfera penal, de sorte que, também nesse
particular, o referido dispositivo extrapola as balizas constitucionais das
funções institucionais do Ministério Público, até porque se são procedimentos
no exercício de suas funções, e se em suas funções não entra a investigação
criminal direta, o procedimento administrativo não poderia converter-se em
inquérito criminal, sob a presidência de um membro do Ministério Público como
pretende o Ato 314/2003, que assim contraria regras e princípios
constitucionais.

O art. 2º desse Ato estatui que o membro do Ministério Público, no exercício de
suas funções na área criminal, poderá, de oficio ou em face de representação ou
outra peça de informação, instaurar procedimento administrativo criminal quando,
para a formação de seu convencimento, entender necessários maiores
esclarecimentos sobre o caso ou o aprofundamento da investigação criminal
produzida. Ora, se o membro do Ministério Público tem conhecimento de crime e
não tem os elementos suficientes para a propositura da ação penal competente, o
que lhe compete, de acordo com a Constituição (art. 129, VIII), é requisitar a
instauração do inquérito policial, não lhe cabendo promovê-lo, por si mesmo, de
oficio, ou em face de representação ou outra peça de informação. Por outro lado,
se necessita maiores esclarecimentos sobre o caso ou o aprofundamento da
investigação criminal produzida, não pode ele substituir a autoridade
competente para efetivar a investigação (a polícia judiciária). O que lhe
cabe, em tal circunstância, é também, nos termos do mesmo dispositivo
constitucional, "requisitar diligências investigatórias" à autoridade
competente, o presidente do inquérito policial.

Claro está que, se esse chamado "procedimento administrativo criminal" (o nome é
uma contradição em termos, pois, se é administrativo não é criminal, se é
criminal não é administrativo), se esse procedimento se limitasse ao
"aperfeiçoamento, celeridade, finalidade e indisponibilidade da ação penal"
(Ato 314/2003, art. 2º, §1º, II), ou à "prevenção e correção de irregularidade,
ilegalidade ou abuso de poder relacionado com a atividade de investigação" (art.
2º, §1º, III) ou à "fiscalização da execução de pena e medida de segurança"
(art. 2º, §1º, V), nada haveria a objetar, porque são atribuições que estão
dentro das funções do Ministério Público. O que se reputa transgressor da
Constituição é a pretendida investigação criminal direta, naquele Ato 314/2003
encarapuçada sob o manto do "aperfeiçoamento da investigação, visando à
preservação ou obtenção da prova, inclusive técnica, bem como a validade da
prova produzida, para fins de persecução penal" (art. 2º, §1º, IV), mas que
está definido na letra "b" do art. 26 do Ato 98/96 que confere aos membros do
Ministério Público (de São Paulo) o poder de estabelecer procedimentos
administrativos para promover diretamente investigações criminais [ou seja,
"promover diretamente investigações, por meio de procedimento administrativo
próprio ... b) - quando as peculiaridades do caso concreto exijam em prol da
eficácia da persecução penal"]. E isso é o que tem ocorrido na prática: órgãos
do Ministério Público instauram um procedimento administrativo com o fim
precípuo, não de apurar ilícitos administrativos, mas de apurar ilícito
criminal, convocando supostos infratores, testemunhas etc., etc. Não se trata
daquele argumento, que, às vezes, se ouve de que lhe é lícito concluir as
investigações para apurar infrações penais e, sendo o caso, intentar a ação
penal competente, quando ele instaura um inquérito civil ou um procedimento
administrativo, e, no seu desenvolvimento, encontra indício de tais infrações.
Na verdade, na prática, serve-se o Ministério Público, ou do inquérito civil ou
de procedimento administrativo, diretamente, como meio de proceder a
investigações na esfera criminal. Como se disse antes, isso constitui um desvio
de finalidade, uma fraude à Constituição que não lhe confere tal poder.

22. Há, de fato, quem sustente que, quando o Ministério Público instaura o
inquérito civil como instrução prévia da ação civil pública e, no seu curso do
procedimento, descobre infrações penais, estará ele autorizado a prosseguir nas
investigações criminais para apurar as infrações penais possíveis. "Autorizado"
por que norma constitucional? O inquérito civil é "uma investigação
administrativa prévia, presidida pelo Ministério Público, que se destina
basicamente a colher elementos de convicção para que o próprio órgão
ministerial possa identificar se ocorre circunstância que enseje eventual
propositura de ação civil pública". Esse conceito é de um ilustre jurista
membro do Ministério Público, Hugo Nigro Mazzilli. Em essência, é essa também a
concepção do Min. Celso de Mello, emitida quando assessor do Gabinete Civil da
Presidência da República. Disse ele: "O inquérito civil, em suma, configura um
procedimento preparatório, destinado a viabilizar o exercício responsável da
ação civil pública"."2 Se é assim, e é, não há como distorcer esse importante
instrumento, para transformá-lo num inquérito policial.

A ação civil pública se destina a apurar responsabilidade por dano ao meio
ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético,
histórico, turístico e paisagístico e a outros interesses difusos e coletivos,
e também à proteção do patrimônio público e social (Lei 7.347/1985, art., 10, e
CF, art. 129, III). Tem como objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de
obrigação de fazer ou não fazer (Lei.7.347/1985, art. 3"). Para tanto é que a
lei e também a Constituição prevê o inquérito civil que não pode ser convertido
(ou distorcido), nem direta nem indiretamente, em procedimento de apuração de
infração penal. Se, no curso do inquérito civil ou de procedimento
administrativo, se deparar com possível infração penal, seu presidente tem que
remeter as peças pertinentes à polícia judiciária, nos termos do art. 129,
VIII, para a instauração do competente inquérito policial, pois, repita-se,
membro do Ministério Público não tem legitimidade constitucional para presidir
a inquérito com o objetivo direto ou indireto de apuração de infração penal,
pois a apuração de infração penal, exceto as militares, é função da polícia
judiciária, sob a presidência de delegado de polícia (CF, art. 144, §4º).

VI. Resposta à consulta

23. Enfim, à vista do exposto, posso responder sinteticamente à consulta, nos
seguintes termos:

Não. Em face da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público não pode
realizar nem presidir investigação criminal.
É o meu parecer

José Afonso da Silva


NOTAS DE FIM

1.Cf. Renaud vau Ruyrnbeke, Le juge d"instruction, 3ª. ed., Paris, Presses
Universitaires de France ,1996, p. 7.

2. Cf. Bismael B. Moraes, Direito e Policia, urna introdução à polícia
judiciária, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1986, p. 75.

3. Cf. a doutrina de Marshall e de outros constitucionalistas em Ruy Barbosa e
deste mesmo, Comentários à Constituição Federal Brasileira, Vol. 1, São Paulo,
Saraiva, 1932, pp. 190 e ss.

4. Cf. Princípios fundamentais do processo penal, São Paulo, RT, 1973, p. 61.
Outras partes do livro são bastante instrutiva a respeito da investigação na
esfeta penal, do inquérito policial e de sua função.

5. Cf. José Afonso da Silva, parecei citado, o, 21.

6. Cf. José Afonso da Silva, Parecer: Controle externo da atividade policial
como uma das funções institucionais do Ministério Público - Entendimento do
art., 129, VII, da Constituição Federal - Conteúdo da lei complementar e seus
limites constitucionais - Competências exclusivas das polícias, em Revista
ADPESP, ano 17 - n. 22 - dezembro 1998, pp. 19 e ss.

7. Cf. Código de Processo Penal Militar, arts. 7º, 8º e 9º.

8. 0b. cit. ,p. 17.

9. Cf. O inquérito civil, p. 54, apud Luiz Guilherme da Costa Wagner Júnior, A
ação civil pública como instrumento de defesa da ordem urbanística, Belo
Horizonte, Del Rey, 2003, p. 151.

10. Cf. em Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurança, ação popular, ação civil
pública, mandado de injunção,"Habeas-data", São Paulo, RT, 1989, nota 2 à p.
122. Também em Luiz Guilherme da Costa Wagner Júnior ob. cit., p, 159 A.

JOSÉ AFONSO DA SILVA

MENSAGEM ENVIADA POR:
FERNANDO BEATO.
DELEGADO DE POLÍCIA -
DIRETOR REDATOR DA ADEPOL BRASIL -
REPRESENTANTE DA PRESIDÊNCIA DA ADPESP EM BRASÍLIA -
E ASSESSOR PARLAMENTAR DO DEPUTADO MARCELO ORTIZ - PV/SP
  Autor:   JOSÉ AFONSO DA SILVA


  Mais notícias da seção SEGURANÇA PUBLICA no caderno DIREITO & JUSTIÇA
02/04/2013 - SEGURANÇA PUBLICA - PEC 37 Juristas dizem que MP não pode fazer investigação
O professor e doutor Ives Gandra da Silva e o constitucionalista José Afonso da Silva se posicionaram favoravelmente à aprovação do projeto de emenda constitucional 37, que pretende dar à polícia a exclusividade de fazer investigações criminais....
17/05/2012 - SEGURANÇA PUBLICA - Câmara aprova projeto de lei que tipifica crimes cibernéticos
A Câmara aprovou nesta terça-feira no plenário o projeto de lei que acrescenta ao Código Penal a tipificação de crimes cibernéticos. A proposta de autoria dos deputados Paulo Teixeira (PT-SP) e Luiza Erundina (PSB-SP) segue para votação no Senado....
10/08/2011 - SEGURANÇA PUBLICA - Nem sempre rapidez é vista com bons olhos
Cobra-se " em diversos casos com justo motivo " maior celeridade do Poder Judiciário. A questão é objeto de estudos, artigos, teses, livros, Resoluções do Conselho Nacional de Justiça " e de cobrança, muita cobrança a nós juízes, interna e externamente, algumas legítimas outras não, algumas justificáveis outras nem tanto....
28/07/2011 - SEGURANÇA PUBLICA - Homem que xingou policiais militares é condenado à pena de um ano de detenção por crime de desacato
Ele foi condenado à pena de um ano de detenção, a ser cumprida em regime semiaberto...
24/03/2011 - SEGURANÇA PUBLICA - Câmara aprova redução de pena para preso que estuda
O relator, Amauri Teixeira, destacou que pais de família também estão nos presídios.O Plenário aprovou simbolicamente, nesta quarta-feira, substitutivo ao Projeto de Lei 7824/10, do Senado, que muda a Lei de Execução Penal (7.210/84) para permitir a redução de um dia de pena do presidiário para cada 12 horas de atividades de ensino. Como foi altera...
08/02/2011 - SEGURANÇA PUBLICA - Abandonado pela justiça
Sem dinheiro e sem assistência, comerciante que acusou juiz no Maranhão deixa Programa de Proteção a testemunhas, denuncia desvio de dinheiro público e volta à sua casa, mesmo correndo risco de morrer....
05/02/2011 - SEGURANÇA PUBLICA - Guarda Municipal de Rio do Sul pode autuar e multar carros no trânsito
Lei 179/2008, de Rio do Sul, conferiu novas atribuições à Guarda Municipal...



Capa |  ARQUIVO POLICIAL  |  ARTIGOS DE OUTROS AUTORES  |  CASOS POLICIAIS MISTERIOSOS  |  CRIMINOSOS CRUEIS  |  DESTAQUES  |  DIREITO & JUSTIÇA  |  LIÇÕES DE VIDA  |  MEUS ARTIGOS